ب) معنای اصطلاحی شرط25
مبحث سوم: تعریف شروط قراردادی غیرمنصفانه، مصادیق و مقایسه با عناوین مشابه27
گفتار اول: تعریف شروط قراردادی غیرمنصفانه27
1ـ رعایت اصل صحت و قرارداد غیرمنصفانه و ناعادلانه32
2ـ عدم تعادل بین حقوق و تعهدات قراردادی33
گفتار دوم: مصادیق شروط قراردادی غیرمنصفانه34
1- مسئولیت شغلی و معامله به عنوان مصرف‌کننده38
2- محدودیت یا عدم مسئولیت39
2-1. مسئولیت ناشی از بی‌مبالاتی و تقصیر منجر به فوت یا صدمات بدنی40
2-2. ضمانت کالاهای مصرفی41
2-3. فروش کالاها و اجاره به شرط تملیک41
2-4. قراردادهای مربوط به عرضه کالاها43
الف) مسئولیت ناشی از تقصیر و بی‌مبالاتی به غیر از مرگ یا خسارات بدنی43
ب) قراردادهای مصرف‌کننده و استاندارد44
ج) عرضه کالاها46

د) شرط غرامت47
1- صدمه، زیان و خسارت وارد شده به شخص ثالث47
2- صدمه، زیان و خسارت وارد شده به شخصی که تعهد به شرط غرامت کرده48
2-1. زمان تعیین متعارف و معقول بودن48
2-2. راه‌حل‌های قانون49
الف) قراردادهای ثانوی و تبعی50
ب) انتخاب شرط قانون حاکم52
گفتار سوم: مقایسه انصاف با عناوین مشابه52
بند اول: شروط کیفری و شروط غیرمنصفانه52
بند دوم: شروط غیرمنصفانه و رقابت غیرمنصفانه54
بند سوم: شروط غیرمنصفانه و شروط گزاف56
فصل دوم:
مبانی غیرمنصفانه بودن قراردادها
مبحث اول: اصل آزادی قراردادها و استثنائات58
گفتار اول: اصل آزادی قراردادها58
گفتار دوم: استثنائات اصل آزادی قراردادها60
مبحث دوم: اصل لزوم و تعارض آن با نظریه شروط قراردادی غیرمنصفانه64
گفتار اول: اصل لزوم64
گفتار دوم: تعارض اصل لزوم با شروط قراردادی غیرمنصفانه64
مبحث سوم: نظریه شرط ضمنی67
مبحث چهارم: اصل حسن‌نیت72
1 ـ رعایت صداقت و پرهیز از فریبکاری75
2 ـ عدالت و انصاف81
3 ـ عدم زیان ناروا و سوء استفاده از حق86
مبحث پنجم: نظریه نقض اساسی قرارداد یا نقض شرط اساسی90
1ـ مفهوم شرط اساسی90
2ـ مفهوم نقض اساسی91
فصل سوم:
آثار شروط غیرمنصفانه در قراردادها
مبحث اول: فسخ قرارداد و آثار آن94
گفتار اول: فسخ قرارداد94
گفتار دوم: آثار فسخ قرارداد94
بند اول: شروط محدود‌کننده مسئولیت94
الف: مفهوم شروط محدود‌کننده مسئولیت94
ب: مبانی صحت شروط محدود‌کننده مسئولیت94
1- اصل آزادی قراردادها94
2: پاره‌ای از قوانین95
بند دوم: شروط ساقط‌کننده مسئولیت96
الف: مفهوم شروط ساقط‌کننده مسئولیت96
ب: مبانی صحت شروط ساقط‌کننده مسئولیت96
1- اصل آزادی اراده96
2- عرف و نیاز جامعه97
3- برخی قوانین97
ج: مبانی مخالفین شرط اسقاط مسئولیت100
مبنای اول: “اسقاط ما لم یجب” بودن100
مبنای دوم: مخالفت با نظم عمومی101
1- شرط نفوذ توافقها101
2- ملاک قوانین مربوط به نظم عمومی102
3- ملاک تشخیص قوانین امری و تکمیلی102
مبحث دوم: تعدیل قرارداد104
گفتار اول: شروط تضمین104
گفتار دوم: شرط توسعه و تضییق قوه قاهره105
گفتار سوم: شرط محدودیت میزان مسئولیت یا مبلغ آن105
مبحث سوم: ابطال قرارداد107
نتیجه‌گیری111
فهرست منابع و مآخذ114
چکیده انگلیسی

مقدمه
1- طرح مسأله
بر طبق اصل حاکمیت اراده، قصد و اراده منبع هر حق و تکلیف می‌باشد. در زمینه‌های اقتصادی و حقوقی نیز، بشر هنگامی می‌تواند ابتکار، خلاقیت و شایستگی خود را در فعالیت‌های اقتصادی نشان دهد که آزادانه قرارداد ببندد و فعالیت‌های خویش را به دلخواه تنظیم کند. در زمینه حقوقی بالاخص قراردادها و تعهدات، اصل حاکمیت اراده مبنای نظریه تعهدات محسوب می‌شود. میل به آزاد زیستن و کشش به سوی برابری و استقلال، انسان را به ایستادگی در مقابل الزام‌های خارجی وامی‌دارد. مقاومت طبیعی انسان در برابر الزامات خارجی در حقوق خصوصی “قراردادها و شروط آنها” را نهادی محترم می‌کند و اصل آزادی را بر پا می‌دارد تا مردم به شیوه دلخواه زندگی کنند و عدالتی را که خود می‌پسندند حاکم بر روابط اجتماعی و حقوقی خود بسازند. اصل آزادی قراردادها به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی، قالب‌های سنتی و محدود را شکسته و بر توافق طرفین قطع نظر از صورت آن حاکمیت بخشید.
از طرفی هدف و بنای عقلا و قانون‌گذار از انعقاد قرارداد، حفظ و پای‌بندی به شرایط، مفاد و آثار آن است. لازمه شئون تجاری و مبادلات اقتصادی، پای‌بندی و احترام به عهد و پیمان می‌باشد. اصل لزوم در برقراری ثبات و امنیت و حفظ نظم در روابط حقوقی طرفین نقش مؤثر و غیر قابل اجتنابی دارد. هیچ فرد و مقامی حتی قانون‌گذار منکر اصل لزوم و احترام و پای‌بندی به روابط قراردادی و خصوصی و یا قادر به دخالت و تغییر آن نیست و برای احترام به آزادی اراده افراد در قراردادها رعایت آن الزامی می‌باشد.
از طرفی انصاف و عدالت در معاملات و قراردادها حکم می‌کند که طرفین از حقوق و تکالیف مساوی و برابر برخوردار باشند و تعادل بین ارزش کالاها و خدمات ارائه شده حفظ شود. واقع بینی ایجاب می‌کند که نقش انصاف و عدالت را به عنوان آرمانی الهام‌بخش قلمداد کنیم. در روابط حقوقی به‌ویژه تعهدات و قراردادها، انصاف نقش بسزایی دارد و ما در این تحقیق به دنبال بیان نقش انصاف در قراردادها، علی‌الخصوص در مورد شروط قراردادی غیرمنصفانه و بیان شرایط و آثار آن و بررسی تطبیقی آن در حقوق کامن‌لا (انگلیس و استرالیا) و حقوق ایران هستیم.

2 – سوالات اصلی
الف ـ آیا نظریه منصفانه بودن نسبت به شروط اساسی و فرعی به‌ویژه شروطی که مسئولیت فروشنده و عرضه‌کننده حرفه‌ای را در برابر طرف ضعیف و مصرف‌کننده سلب و محدود می‌نماید، تأثیرگذار می‌باشد؟
ب ـ ضمانت اجرای غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی چیست؟

3 ـ فرضیات
الف ـ با توجه به سیستم قضائی انگلیس، دادگاه‌های آن کشور ابتدائاً جایی که مسأله شروط غیرمنصفانه عدم مسئولیت مطرح می‌شد با دستاویز استناد به اصل آزادی قراردادی و لزوم آن به حمایت از این شروط می‌پرداختند. با وجود این با گذشت زمان و ظهور انقلاب صنعتی و نیاز به اعمال حقوقی جدید (قراردادها) و تحمیل آن به قشر ضعیف و مصرف‌کننده این ناخوشایند می‌نمود. چرا که پشتیبانی از این شروط به نام آزادی قراردادی، در حقیقت نه یک دفاع بلکه نیرنگ بود. انصاف و عدالت و وجدان هر انسانی این سلطه و استثمار را نکوهش و سعی در ممانعت از اثرات و عواقب آن داشت. بعداً قانون‌گذار با الهام از انصاف و عدالت و پذیرش نظریه غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی، قوانین چندی از جمله قانون شروط قراردادی غیرمنصفانه 1977 و مقررات شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف‌کننده 1994 را تصویب نمود. در حقوق ایران بحث نظریه غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی با ابهام‌ها و اجمال‌های زیاد در خصوص اعتبار و نفوذ و آثار آن همراه است. به‌طوریکه هیچ مقرره قانونی و خاصی همانند قوانین انگلیس نسبت به این شروط وجود ندارد و از این عدم شفافیت قانونی رنج می‌برد.
ب ـ در حقوق ایران راجع به این مسأله ماده یا مواد صریحی وجود ندارد ولی منصفانه بودن شروط قراردادی در تجارت بین‌المللی و اسناد مرتبط به آن، بسیار با اهمیت است تا آنجا که عدم رعایت آن، از سوی طرف یا طرف‌های قرارداد ممکن است به ابطال آن منجر شود؛ برای مثال، مادّه 10 فصل سوم اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی به موضوع “اختلاف فاحش” تعهّدات طرف‌های قراردادها می‌پردازد و بیان می‌کند: “اگر در زمان انعقاد قرارداد، قرارداد یا شرطی از آن، به طور غیر قابل توجیه، مزیّت بیش از حدّی به طرف دیگر واگذار کند، طرف اوّل می‌تواند قرارداد یا شرط منفرد مزبور را ابطال کند….”

4 ـ روش تحقیق
ابزار تحقیق در این پایان‌نامه، همانند روش مرسوم رشته‌های علوم انسانی، مطالعه کتابخانه‌ای است و در این راه مقالات و کتب انگلیسی متعددی مورد مطالعه قرار گرفته است. نگارنده با استفاده از منابع کتابخانه‌ای به صورت فیش‌برداری از مطالب مربوطه اقدام به جمع‌آوری، جرح و تعدیل آن نموده است. همچنین نگارنده سعی و تلاش وافر خود را جهت دسترسی به منابع انگلیسی مورد نظر بکار برده است. روش تحقیق در این پایان‌نامه، بیشتر روش توصیفی است گرچه در پاره‌ای موضوعات روش تحلیلی نیز بکار خواهد رفت و آراء وحدت رویه و موضوعات مطروحه در دادگاه‌های انگلیس و استرالیا و همچنین در سیستم قضایی ایران (در صورت وجود) و اسناد داخلی و بین‌المللی مرتبط استفاده فراوان خواهد شد.

5 ـ مشکلات و موانع
از آنجائی که مجموعه حاضر اولین پایان‌نامه و نوشته‌ای است که به زبان فارسی به این موضوع می‌پردازد، و از کمبود منابع کتابخانه‌ای غنی متأثر است، لذا از دانش‌پژوهان، اساتید و دانشجویان استدعا دارم که با دید بزرگوارانه و سعه صدر به این رساله بنگرند و از تذکر خطاها و کاستی‌ها دریغ نورزند.

6 ـ ادبیات تحقیق و پژوهش‌های مرتبط
آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار خواهد گرفت، شروط غیرمنصفانه قراردادی و شرایط و آثار آن است، این موضوع سابقاً مطرح نشده و در قالب هیچ پایان‌نامه یا کتاب فارسی مورد بررسی قرار نگرفته و به آن پرداخته نشده است تنها یک مقاله از استاد معظم جناب آقای دکتر شیروی تحت عنوان “نظریه غیرمنصفانه و خلاف وجدان بودن شروط قراردادی در حقوق کامن‌لا” در مجله مجتمع آموزش عالی قم به چاپ رسیده است؛ فلذا انجام این تحقیق ضروری بنظر می‌رسد.

7 ـ اهداف تحقیق
اهداف این تحقیق عبارتند از:
ـ بیان ماهیت و مبانی شروط غیرمنصفانه در قراردادها و تعیین دقیق مصادیق آن
– استفاده دانش‌پژوهان دانشگاه، قوه قضائیه و دیگر طالبان علم

8 ـ ساختار تحقیق
هدف ما در این پایان‌نامه بررسی شروط غیرمنصفانه در قراردادها است. بنابراین در راستای تحقق این هدف در این پایان‌نامه به مسائلی که ذیلاً اشاره می‌شود می‌پردازیم:
در فصل اول به ارائه کلیاتی راجع به مفهوم انصاف در قراردادها و تعریف شروط قراردادی غیرمنصفانه می‌پردازیم. این قسمت ضمن ارائه کلیاتی راجع به انصاف در قراردادها به تعریف شروط غیرمنصفانه و ارکان آن می‌پردازد.
در فصل دوم به بررسی مبانی نظریه غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی می‌پردازیم.
فصل سوم نیز به بیان مصادیق شروط غیرمنصفانه قراردادی و راه‌حل‌های مقابله با آن در نظام‌های حقوقی مورد بحث می‌پردازیم.
اذعان داریم که این مباحث نمی‌تواند مدعی جامعیت باشد، اما مطالب و مباحث نگاشته شده، عمدتاً مباحثی هستند که بررسی آنها جزء ضروریات و لازمه شناخت راه‌کارهای ارائه شده است.

فصل اول:
کلیات و تعاریف

مبحث اول:
مفهوم انصاف در قراردادها و اقسام آن
گفتار اول: مفهوم انصاف
“انصاف” مصدر عربى، به معناى داد دادن، عدل و داد کردن، راستى کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روى است.1
“نَصِفت” نیز به معناى “انصاف”، “عدل” و “داد” است.2
فرق “انصاف” و “عدل”: “اَنّ الانصافَ اعطاءُ النصفِ، والعدلُ یکونُ فی ذلِک و فی غیره؛ ترى اَنّ السارقَ اذا قطع قیل: انّه عدل علیه و لایُقال انّه اُنصف.”3
انصاف در قراردادها، رعایت رفتار صادقانه و عادلانه طرف‌های قرارداد است که بر پایه توافق‌های صریح یا ضمنی طرف‌ها، اهداف قرارداد و قانون یا عرف، در مراحل مقدماتی مذاکرات، انعقاد، اجرا، تفسیر و ضمانت اجراهای قرارداد اعمال می‌‌شود. درباره مفهوم اصطلاحی انصاف بین حقوق‌دانان دو دیدگاه وجود دارد.
در دیدگاه نخست، برخی این اصطلاح را از مفاهیم مبهم دانسته‌اند و معتقد بوده‌اند تعریف آن ناممکن است؛ که به نظر می‌رسد برای اثبات چنین ادّعایی، دو شیوه استدلال را برگزیده‌اند؛ یک شیوه همان استدلالی است که بعضی از حقوق‌دانان در تعریف اصطلاحی “حقوق” مطرح می‌کنند. این حقوق‌دانان نیز معتقدند انصاف، از مفاهیم ذهنی است و بر خلاف واقعیتهای خارجی، تجربه شدنی نیست؛ بنابراین، تعریف اصطلاح مزبور کاری دشوار یا ناممکن است و اگر کسی بخواهد آن را تعریف کند به گونه‌ای که واقعاً معرِّف آن باشد، باید آن را کاملاً تبیین و زوایای مبهم آنها را بررسی کند که در این صورت، دیگر به تعریف آن نیازی نیست. در نتیجه، تعریف مفهوم مزبور بدون تبیین تفصیلی آن دشوار و یا ناممکن است و در صورت امکان این کار، وجود تعریف به شکل رایج بیهوده خواهد بود.
شیوه دوم استدلال گروه مزبور، این است که مفهوم “انصاف”، از مفاهیم انتزاعی است که برای انتزاع آن باید مصادیقی در خارج موجود باشد تا این انتزاع ممکن باشد، در حالی که چنین نیست. این استدلال، در حقوق تجارت بین‌المللی بیشتر مطرح است؛ چرا که تأکید شده است که کنوانسیونهای بیع بین‌المللی کالا باید به صورت مستقل و بدون ارجاع به حقوق داخلی کشورها تفسیر و اجرا شود، حال آنکه تجارت بین‌المللی نوظهور است و عرفهای طولانی و ثابت حقوق داخلی در آن وجود ندارد تا چنین انتزاعی را انجام داد.4
در دیدگاه دوم، بسیاری از حقوق‌دانان، هرچند پذیرفته‌اند “انصاف”، وجود عینی و خارجی مشخصی ندارد و از مفاهیم ذهنی یا انتزاعی است و نمی‌توان آن را با توصیف ابعاد، ویژگیهای خارجی و بیان ذاتیات و عرضیات تعریف کرد، تعریف لفظی و توضیح مفهوم اصطلاحی اصطلاح مزبور را امری ممکن و سودمند می‌دانند؛ از این رو، اصطلاح مزبور در قرارداد، به “صداقت، بی‌طرفی فعّال و حسّ همکاری اجتماعی”، “صداقت در رفتار یا گفتار مورد نظر در قرارداد”، “وفاداری به قصد مشترک توافق‌شده و پای‌بندی به انتظارات موّجه طرف دیگر” یا “وضع فکری کسی که اشتباهاً به عملی حقوقی اقدام می‌کند، با این تصوّر که عمل او طبق قانون است، در حالی که چنین نیست” تعریف کرده‌اند.
از نظر حقوقی انصاف دارای دو معنای اصطلاحی است:
الف: دور محور و مفهوم برابری می‌گردد، خواه با تنصیف همراه باشد، خواه نباشد، در حقوق ماهوی و شکلی بکار می‌رود. مثلا موقع شک در قدرالسهم دو نفر از حق آب یک مجری، اصل را بر تساوی حقوق قرار می‌دهند تا خلاف آن ثابت شود.
ب: خارج از محور برابری بکار می‌رود، در تصمیم‌گیری برابر وجدان و حق عواملی را دخالت می‌دهند مانند انصاف در مورد تعیین نرخ عادلانه و تعیین اجاره بهای مکان استیجاری.5
شیوه معمول اجرا، اقامه دعوی برای دریافت خسارت6 به دلیل نقص قرارداد و تعهد می‌باشد، هرچند که دادگاه‌ها ممکن است شخص مقصر را به اجرای قرارداد اجبار کنند. برای ایجاد یک قرارداد ساده 4 عنصر اصلی لازم است:
1- اهلیت قانونی
2- ایجاب و قبول
3- قصد ملتزم شدن قانونی
4- عوض7
ایجاب به عنوان یک اظهار تمایل برای انعقاد قرارداد بر اساس شرایط مشخص شده با این قصد که در صورت قبول واقع شدن، تبدیل به یک قرارداد الزام‌آور گردد. ایجاب ممکن است صریح باشد یا ضمنی که از رفتار و افعال استنباط می‌گردد. به علاوه ایجاب می‌تواند به شخص خاص یا به گروهی از اشخاص یا به همه دنیا خطاب شود.
قبول به عنوان رضایتی غیر مشروط نسبت به کلیه شروط ایجاب که توسط قبول‌کننده به ایجاب‌کننده به قصد قبول ابلاغ می‌شود. قبول ممکن است شفاهی یا کتبی یا فعلی باشد. همچنین باید در زمان مشخص‌شده برای اعتبار ایجاب و در صورت عدم آن زمان متعارف اعلام شود.
در برخی توافقات و اعمال حقوقی مانند تبلیعات و آگهی‌ها، توافقات داخلی و توافقات اجتماعی در حقوق انگلیس فرض می‌شود که قصد ایجاد روابط قراردادی و التزام به آن وجود ندارد، اما در توافقات تجاری فرض قوی به قصد ملتزم شدن است.
در مورد عوض، آنچه در کامن‌لا و به‌ ویژه حقوق انگلیس مطرح می‌شود، این است که در قرارداد بدون سند رسمی، عوض مشخصه یک معامله و قرارداد است. به عبارتی ارزشی که داده می‌شود یا تعهد به انجام آن می‌شود، در مقابل تعهد یا فعل شخص دیگر مشروط بر این که توافقات در قالب یک سند رسمی نباشد.8 به عبارتی در حقوق انگلیس ضرورت دارد که به منظور ایجاد یک قرارداد الزام‌آور باید چیزی وجود داشته باشد که حقوق آن را به عنوان قیمت و ارزش کالای ارائه شده بشناسد. تعهد مجانی یا مطلق (خشک و خالی) قابل اجرا نیست، بلکه عوض باید از سوی متعهدله برای متعهد ارائه شده باشد. با این وجود این لازم نیست عوض کامل و کافی باشد. به‌طوری که حتی تعهد به پرداخت پول یا ارائه خدمتی در آینده عوض کافی تلقی می‌شود. بنابراین عوضی واهی و توخالی یا مرتبط با عواطف بشری به علت عدم ارزش اقتصادی کافی تلقی نمی‌گردد.
“انصاف” دومین منبع حقوق انگلیس است. ایجاد قواعد حقوقی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است. برای اقامه دعوی بر طبق قواعد کامن‌لا، مدّعی در انگلستان، باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد، تحصیل نماید. این نظام علی‌رغم اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید، به بی‌عدالتی منجر می‌شد. برخی اشخاص ـ ابتدا شخصیت‌های بزرگ و سپس افراد عادی ـ عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه‌ها را مورد رسیدگی قرار نمی‌داد و آن‌ها را به مهردار9 ارجاع می‌داد، شکایت‌کنندگان مستقیماً به مهردار، که به عنوان “حافظ وجدان شاه” اقدام می‌کرد، متوسل می‌شدند. مهردار با احتراز از قواعد حقوقی، به اصل قدیمی رومی، که طبق آن فرمانروا مقیّد به قانون نیست، توسل می‌جست. مهردار با دادن نوشته‌ای به مدّعی، به وی امکان رجوع به دادگاه را می‌داد. بدینسان، مهردار به مدّعی، که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوی در محکمه کامن‌لا موفق شود، امکان می‌داد تا در محضر وی اقامه دعوی کند10.
برای مثال، در صورت عدم ایفای تعهّد، تنها ضمانت اجرایی که کامن‌لا می‌شناخت، محکومیت متعهد علیه به پرداخت خسارت بود، در حالی که در برخی موارد، ضمانت اجرای متناسب‌تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهّد خویش است. کامن‌لا این اجبار را مجاز نمی‌دانست. افراد با مراجعه به مهردار، محکومیت متعهد را به ایفای تعهّد خویش تحصیل می‌کردند و این همان اجرای عینی تعهّد11 می‌باشد؛ ضمانت اجرایی که کامن‌لا با آن آشنا نبوده است.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بدینسان، انصاف در کنار کامن‌لا به وجود آمد. مهردار امکان اقامه دعوی را در مواردی که کامن‌لا مجاز نمی‌دانست و یا امکان اجبار را در مواردی که کامن‌لا نمی‌توانست اجازه دهد، فراهم می‌ساخت. بدین روی، به موازات کامن‌لا، قواعد تازه‌ای به نام “قواعد انصاف”12 و ضمانت اجراهای جدیدی موسوم به ضمانت اجراهای انصاف13 به وجود آمد.
تا این زمان، انصاف در حاشیه کامن‌لا و بدون برخورد با آن توسعه می‌یافت. انصاف، کامن‌لا را تکمیل و حتی اِعمال آن را تأمین می‌کرد، البته با روش‌هایی که با روش‌های کامن‌لا متفاوت بود.
اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن‌لا را، به ویژه با تهدید به حبس، مجبور به تعدیلِ حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدینسان، انصاف به مبارزه‌ای بر ضد کامن‌لا برخاست. مبارزه آن‌ها به خصوص در دوران سلطنت استوارت‌ها به شدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرّر داشت که به موجب آن، در موارد تعارض “انصاف” و کامن‌لا، غلبه با “انصاف” بود.
اصل سابقه لازم الاتباع، که در محاکم کامن‌لا پذیرفته شده بود، مدت زمانی مدید در محاکم “انصاف” ناشناخته ماند. لُرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می‌تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد. از این رو، نمی‌توان مدعی التزام مهردار به آراء انصافی، که سابقاً صادر کرده است، گردید.
تا پایان قرن نوزدهم، رأی انصافی که منحصراً و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد، یافت نمی‌شد. با وجود این، محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیأت به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آراء قضایی خود دارد، حسّاس بودند. از این رو، به نحوی کاملاً طبیعی محاکم انصاف راه‌حل‌هایی مشابه راه‌حل‌های سابق خود اتخاذ می‌کردند، اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت. شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است.
با وجود این، محاکم انصاف به زودی با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن‌لا مواجه شدند: رسم گزارش که مطابق آن، متخصصان حقوق رویه قضایی آراء صادره توسط قضات انصاف را در مجلات نقل می‌کردند؛ و از آن زمان که دیگر آراء قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود و از طریق مجموع گزارش‌های قضایی به آگاهی همگان رسید، شرایط قبلی اِعمال احتمالی اصل اعتبار سابقه فراهم گشت.14
با توجه به تعریف و ارکان قرارداد ساده در حقوق انگلیس، نقش انصاف در شکل‌گیری مذاکرات و انعقاد قرارداد و بعد از انعقاد آن در نتیجه و عواقب آن و نیز نسبت به شروط قراردادی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

گفتار دوم: اقسام انصاف
الف ـ انصاف تشریفاتی15 (عدالت شکلی)
در کامن‌لا که از قرن نوزدهم نظریه قراردادی کلاًسیک به جای نظریه سنتی قراردادها مانند بسیاری از کشورهای رومی- ژرمنی توسعه پیدا کرد و اصول آن در قراردادها به‌ ویژه قراردادهای معاوضی (معاملی)16 که محوری‌ترین و الگوترین قراردادهای مطرح شده بود اعمال گردید. بر اساس این نظریه نقش دادگاه‌ها، انصاف و عدالت در کنترل قراردادها به‌ ویژه معاوضی محدودتر شده بود.
این نظریه بین انصاف در مرحله جریان مذاکرات و انعقاد قرارداد و انصاف پس از انعقاد قرارداد و نتیجه و اثر بوجود آمد از آن تمایز قائل می‌شد. انصاف در مرحله و روش مذاکرات و انعقاد قرارداد به انصاف تشریفاتی یا عدالت شکلی تعبیر می‌گردید، یعنی انصافی که در قالب یک رأی یا ماده قانونی مورد تصریح قانون‌گذر قرار گرفته بود.
در این دیدگاه کارکرد حقوق در زمینه عدالت و انصاف عمدتاً محدود به این گردیده بود که انصاف تشریفاتی را تأمین کند. به عبارتی اگر قواعد بر اساس انصاف و عدالت اجرا شود، نتیجه منصفانه و عادلانه اهمیتی ندارد. زیرا تنها لازم است که قواعد به‌طور مساوی برای هر دو طرف اعمال شود. دادگاه به این که انصاف چیست نباید توجهی داشته باشد، بلکه باید دید که قانون بر اساس انصاف چه چیزی وضع کرده است، در حالی‌که قواعد بسیاری برای تضمین این منظور وجود دارد.
به عنوان مثال قواعد اساسی وجود دارد که استفاده از تقلب، تدلیس، اکراه،‌اشتباه و اعمال نفوذ ناروا را منع می‌کند و طرفین را به آنچه واقعاً رضایت داده‌اند ملزم می‌کند. در تمام آن موارد کامن‌لا به انصاف شکلی و انصافی که در این آراء و مواد قانونی آمده توجه می‌کند17.

ب ـ انصاف ماهوی (عدالت ماهوی)18
انصاف یا عدالت ماهوی که توسط نظریه کلاًسیک مطرح می‌شود، معطوف به ارتباط نتایج و ماحصل قرارداد منعقد شده با انصاف و عدالت است. بر طبق این نظریه، انصاف ماهوی در قرادادها محلی از اعراب ندارد. هر یک از طرفین مطلوبیت انعقاد یا عدم انعقاد قراردادش را ارزیابی می‌کند و سپس تصمیم به انعقاد آن می‌گیرد. لذا ارزش آن مال یا حقی را که می‌خواهد به دیگری منتقل کند و در قبال آن چیزی که دریافت می‌کند را می‌سنجد. پس چگونه ممکن است طرفینی که ازارانه و از روی اختیار قراردادی را منعقد کرده‌اند، در آن دخالت کرد و گفت آیا نتیجه آن منصفانه و عادلانه است یا خیر؟ زیرا اگر حقوق قراردادها در انصاف تشریفاتی کامل و جامع باشد و تمام تشریفات به‌طور صحیح به قرارداد ملحق شود، دیگر بیان است که باید به انصاف در نتیجه قرارداد یا شروط قراردادی توجه شود، مفهومی پیدا نمی‌کند. در هر صورت دو طرف از قراردادی توجه شود مفهوم پیدا نمی‌کند. در هر صورت دو طرف از قرارداد سود برده‌اند و اماره ازایی که دریافت می‌کنند در اصطلاح اقتصادی “سود حاصل از تجارت”19 نامیده می‌شود.
به عنوان مثال فرض می‌شود که A منزل مسکونی‌اش را به B ، قبلاً صد هزار پوند بفروشد. شایدA قبل از انعقاد نظر به 98 هزار پوند داشته است. بنابراین 2 هزار پوند بیشتر نفع برده است. همچنین شاید B در نظرش 105 هزار پوند قصد خرید داشته و حال 5 هزار پوند سود برده است. بنابراین درست است که B بیشتر سود برده است. اما ممکن است دلیلش این بوده که در انجام معامله‌اش ماهرتر بوده یا قدرت معاملی بیشتری داشته یا ممکن است A منزل مسکونی‌اش را اضطراراً به دلایل شخصی فروخته است. بنابراین چیزی به عنوان قرارداد ماهیتاً منصفانه یا عادلانه وجود ندارد.20
با وجود این تحلیل نظری به علت مشکلاًت مختلف از جمله تعیین خط مرز موضوعات انصاف شکلی و ماهوی، در عمل نیز حقوق قادر به عدول کامل از توجه به انصاف ماهوی و نتایج قرارداد نبود. زیرا طبق این تحلیل که قرارداد تنها در قیمت خلاصه می‌شود، بسیاری از شروط و تعهدات ایجاد مسئولیت یا معافیت از آن وجود دارد که محاسبه قیمت غیر ممکن و یا حداقل مشکل می‌باشد. از طرفی قیمتی که در یک ارزیابی و در یک بازار ممکن است غیر عادلانه باشد، در ارزیابی یا بازار دیگر ممکن است کاملاً منصفانه فرض شود. همچنین حقوق خاص مثل حق ضمانت یا شرط التزام به عدم طرح دعوی در دادگاه قابل ارزیابی و خرید و فروش نیستند.
با وجود این در حقوق کامن‌لا بنا به دلایل ذیل بنظر می‌رسد که حقوق توجهی به عدالت ماهوی نداشته باشد.
اول: اندیشه عدالت توزیعی21 که همه افراد بشر به‌طور مساوی از حقوق و عدالت باید بهره‌مند شوند در اعمال حقوقی به‌ ویژه در کنترل قراردادها باید کنار گذاشته شود. به‌طوری موقعیتی که طرفین شروع به معامله کرده‌اند مورد توجه قرار نمی‌گیرد. در حالی‌که در بیشتر موارد اگر یکی از طرفین قدرت معاملی بیشتر برخوردار بوده باشد و یا قدرت انحصاری یا شبه انحصاری داشته باشد، بنظر می‌رسد نتیجه احتمالاً انعکاسی از این واقعیت باشد.
دوم: مشکلاًت اطلاعاتی و آگاهی به موضوعات وجود دارد، خصوصاً در مواردی که طرفین، ‌موضوعات و شرایط قرارداد را به‌طور کلی نمی‌دانند یا اهمیت قانونی آنها را درک نمی‌کنند. به‌طوری که در مورد انعقاد قرارداد بین یک حرفه‌ای تجاری و شخص غیرحرفه‌ای به‌ ویژه یک مصرف‌کننده که طرف حرفه‌ای اطلاعات بیشتری از دیگری دارد، نتایج قرارداد در نظرانصاف قابل قبول نمی‌باشد. به‌طور مثال در خصوص قیمت بازاری در صورتی می‌توان دقیقاً آن را مشخص کرد که طرفین تمام واقعیت‌ها را بدانند. در حالی‌که در بازارهای روزمره تمام واقعیت‌ها به‌طور کامل دانسته می‌شود. از طرفی نتایج معاملات در بازارها رابطه مستقیمی با تقسیم نخستین ثروت و دارایی طرفین قرارداد دارد.
سوم: عدالت شکلی و ماهوی در موارد خاصی با یکدیگر ارتباط دارند، به‌ ویژه شرط رضایت و قصد واقعی که در قلمرو عدالت تشریفاتی قرار دارد با شرط انصاف در نتیجه تا‌اندازه‌ای در برابر یکدیگر از تعادل نسبی برخوردار هستند. زیرا کامن‌لا به‌طور قطع به رضایت اصیل و واقعی نظر دارد. بنابراین برای این که بتوان گفت، قرارداد منصفانه چیست باید رضایت و قصد واقعی را ملاک عمل قرارداد. به‌ ویژه در مورد اعمال نفوذ ناروا عدالت ماهوی و شکلی به‌طور لاینفکی با همدیگر مرتبط هستند.
چهارم: حقوق نسبت به اشخاص بی‌طرف و بدون غرض می‌باشد. بنابراین در جهت حمایت یا ایجاد نفع بیشتر به بعضی از افراد جامعه یا قشر خاصی نمی‌باشد. در حالی‌که آنچه در عمل به‌ ویژه در یک بازار و فعالیت تجاری مشاهده می‌شود منافع برخی از افراد بنا به قدرت مالی و معاملی یا اطلاعاتی‌اش بیشتر تأمین می‌شود. نتایج حاصل از معاملات و قراردادها تأثیر و اهمیت اجتماعی و عمومی دارد و در مواردی که نتایج قراردادی غیر متعارف و غیر قابل قبول است، حقوق و عدالت نمی‌تواند سکوت اختیار کند.
با وجود این در حقوق انگلیس، قاعده تعادل بین عوض ومعوض در ارتباط با صحت قرارداد تأثیری ندارد. بدین معنا که اگر شخص وارد قراردادی شود که به شدت یک جانبه است، به گونه‌ای که عوض پرداخت شده به شدت بیش از عوضی است که به ازاء آن دریافت کرده است، قرارداد الزام‌آور است و باید به گونه‌ای که بوجود آمد‌ه اجرا شود. اما پذیرش این قاعده نمی‌تواند جز به مبتنی این موضوع باشد که شخص عاقل، عالماً مبلغی بیش از قیمت بازاری کالا می‌پردازد، نظر و تمایل به دادن پاداش یا هدیه به طرف دیگر دارد یا یکی از انگیزه خاصی وارد آن شده است. در غیر این صورت فرض قوی به تقلب، سوء عرضه، اکراه، اشتباه یا اعمال نفوذ ناروا وجود دارد که دادگاه‌ها را به فسخ یا تعدیل قرارداد متقاعد می‌سازد.22

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید